MODELO DE RECURSO CONTENCIOSO
(Circulares impugnadas: Circular de 28 de mayo de 1991, de la Subdirección General de Gestión Penitenciaria, sobre «Medidas de Vigilancia y Seguridad Especiales para internos FIES»; Circular de 13 de setiembre de 1991, de la Subdirección General de Gestión Penitenciaria sobre «Normas de aplicación a internos FIES-RE cuando sean trasladados por razones judiciales, cumplimiento de condena, regimentales, etc.»; Circular de 15 de febrero de 1995, de la DGIP, sobre «Programa de Narcotraficantes»; Circular de 28 de febrero de 1995, de la DGIP, sobre «Instrucción reguladora del fichero FIES»; Circular 21/1996, de la DGIP, reguladora del FIES y, en general, todas aquellas emanadas de la Administración penitenciaria que afecten al tratamiento penitenciario y cuya existencia, debido a su falta de publicidad oficial, se desconoce.).

HECHOS.

Único. Acerca del régimen FIES.

Através de un número indeterminado de Instrucciones y Circulares, la Secretaría de Estado de Asuntos Penitenciarios, del Ministerio de Justicia e Interior, ha creado el «Fichero de Internos en Especial Segumiento» (FIES) que supone para los/as internos/as en él incluidos un régimen de tratamiento no previsto ni en la LOGP ni en sus Reglamentos de desarrollo. Este régimen se concreta en un estatuto de derechos y deberes más duro que el dispuesto por la citada normativa penitenciaria para el primer grado, y que afecta directa y negativamente a los derechos fundamentales de dichos/as internos/as.

Este régimen especial de «internos en especial seguimiento» se implantó – siempre a través de Instrucciones – a mediados de 1991 y – no sin vicisitudes varias marcadas por resoluciones de órganos judiciales diversos (ver documentos que se acompañan) que declararon la disconformidad a Derecho bien de aspectos puntuales del citado régimen especial de FIES, bien del régimen en su totalidad – sigue perviviendo actualmente.

El régimen especial FIES determina para los/as internos/as a él sometidos, el régimen de vida que a continuación se detalla:

a. Se les ubica en un Departamento especial, imponiéndoseles un aislamiento casi total: permanecen en su celda individual, de la que son cambiados periódicamente, durante 22 horas al día. Sólo durante las 2 horas restantes, y de forma individual, pueden acceder al patio.

b. Las comidas deben realizarlas en sus celdas y ni siquiera disponen de sus ropas: las que cada día quieran ponerse, les son facilitadas por un funcionario.

c. Se les interviene sistemática y continuadamente sus comunicaciones orales y escritas.

d. Sus salidas de la celda han de realizarlas siempre esposados, sea para ir al patio, a las duchas, a los locutorios o al exterior de la prisión.

e. De manera sistemática, y con ocasión de cualquier ingreso en el Centro Penitenciario, se les somete a un exhaustivo cacheo y a una revisión con rayos X de tórax y abdomen.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

I. DE CARÁCTER JURÍDICO-PROCESAL.

a. Competencia. La tiene la Sala a la que me dirijo, conforme a lo dispuesto en el art. 66 LOPJ.

b. Legitimación. La asociaciones que represento están activamente legitimadas para la interposición del presente recurso, conforme al art. 24.1 CE y 7.3 LOPJ, en cuanto que legalmente constituídas con el objeto social de promoción y defensa de los intereses de la población reclusa, según copia que se acompaña de sus Estatutos.

c. Acerca de la procedencia de la acumulación. Por existir entre las diversas Circulares impugnadas la relación contemplada en el art. 44.2 LJCA, al ser todas ellas reguladoras del régimen FIES.

d. Impugnabilidad de las disposiciones. Las Circulares reguladoras del Régimen Especial de Ficheros de Internos en Especial Seguimiento, tienen el carácter de disposiciones generales.

Es doctrina consolidada del TS español, el considerar que las Circulares e Instrucciones pueden tener un doble carácter:

– de meras órdenes jerárquicas, eficaces únicamente en el marco de esta relación de subordinación (en este sentido, el art. 3.5 del vigente Reglamento Penitenciario, aprobado por RD 190/1996, de 9 de febrero).

– de verdaderas disposiciones de carácter general.

Esta misma doctrina jurisprudencial emplea como criterio calificador el establecido en la reciente S.TS de 9 de febrero de 1995 (Ar. 1285) en relación con una Circular del ICAC:

«… para indagar cuando una Circular es un acto administrativo o una disposición de carácter general, se puede acudir a criterios formales, no siempre fiables, y materiales, es decir, analizar su contenido: de este modo, se suele afirmar que es una disposición general si la Circular en cuestión crea una nueva sujección o garantía para el administrado, o da reglas imperativas nuevas, o se atiene al ámbito ‘ad intra’ si fuese acto, ‘ad extra’ si fuese reglamento o si la decisión encierra carácter general»,

doctrina reiterada en otra sentencia del mismo Tribunal de 5 de julio de 1995 (Ar. 5991):

«… si las Circulares tienen normalmente en nuestro Derecho el carácter de Instrucciones internas de servicio, en numerosas ocasiones (…) no se limitan a la organización interna de los servicios dependientes del órgano del que emana la Circular, sino que son, bien auténticas normas reglamentarias, por regular derechos y deberes de los particulares, bien normas interpretativas de la legislación de carácter general que vinculan desde luego a la Administración en cuanto a sus actos administrativos posteriores».

Aplicando estos criterios jurisprudencialmente consolidados a las Circulares de la S. de E. de AA. PP., reguladoras del régimen especial FIES, debemos obligatoriamente concluir que estamos ante verdaderas normas administrativas, por cuanto no se limitan a organizar servicios dependientes del citado centro directivo sino que regulan el régimen de vida en prisión de determinados/as internos/as, afectando a sus derechos constitucionales y a los que, derivados de la LOGP y del R.Pen., les corresponden.

Que estamos ante una regulación ex novo del estatuto jurídico de determinados/as internos/as no ofrece dudas y, además, ha sido expresamente afirmado en varias resoluciones judiciales – principalmente de Juzgados de Vigilancia, a las que infra haremos referencia – y reconocido por la propia Administración Penitenciaria:

– En cuanto a las primeras, sirva como ejemplo el Auto de 20 de octubre de 1995, del Juzgado de Vigilancia n1 3 de los de Madrid, que reitera – ya concretamente en relación con la Circular 8/1995 que a medios del presente recurso se impugna – la expuesta doctrina jurisprudencial, concluyendo a la luz de la misma que

«… la Instrucción o Circular que se analiza – la 8/95 – pretende ser una disposición general: crea nuevas sujeciones, según se razona en el acto impugnado y se proyecta ‘ad extra’ de la Administración pues afecta a terceros ajenos a ella, aunque estén sujetos a una relación de sujeción especial».

– En cuanto a lo segundo, la Administración Penitenciaria ha reconocido expresamente el carácter de verdaderas normas administrativas de sus Circulares. Así, en la página 3 del suplemento al n1 1746 del «Boletín Informativo del Ministerio de Justicia e Interior», la Administración editora razona en los siguientes términos acerca de la comveniencia «y aún necesidad» de la publicación de tales Circulares:

«- Aunque los destinatarios sean los funcionarios, sus efectos se extienden a un círculo de destinatarios mucho más amplio: internos, Jueces de Vigilancia, abogados defensores y sociedad en general, configurándose su publicidad como un requisito imprescindible para que los abogados defensores puedan defender con eficacia los derechos de los internos, así como para que los Jueces de Vigilancia puedan ejercer su tradicional función jurisdiccional.

– Los efectos que pueden producir pueden (sic) afectar a los derechos fundamentales de los internos.

– Pueden comportar una interpretación del ordenamiento penitenciario, en cuyo caso su publicación regular estaría exigida por el art. 30 LRJ».

Demostrado el carácter normativo de las Circulares que se impugnan, va de suyo que las mismas pueden constituir el objeto de un recurso directo contra reglamentos de los previstos en el art. 39.1 LJCA.

Sin embargo, es preciso reparar en las especialidades que las Circulares que se impugnan presentan frente a la generalidad de las disposiciones generales: estamos ante normas (presuntamente) válidas, si bien no eficaces frente a terceros, en cuanto que no publicadas oficialmente (art. 29 LRJ, 21.1 y 52.1 LRJAPyPAC).

Esta falta de publicación oficial de las disposiciones generales que se impugnan, supone un problema en orden al cómputo del plazo de interposición del recurso, de acuerdo con lo previsto en el art. 58.3.b) de la LJCA. En este sentido, parece que dichas disposiciones no publicadas oficialmente, pueden recurrirse en cualquier momento, una vez advertida su existencia por los titulares de derechos o intereses legítimos que puedan resultar afectados por las mismas. Y ello conforme a varias razones:

– Porque sería contrario a la buena fe y la efectividad del derecho fundamental consagrado por el art. 24.1 CE, que dicho plazo se computase a partir no del día de la – inexistente – publicación oficial, sino de aquél en que fueron dictadas.

– Porque a la solución apuntada conduce no sólo la aplicación analógica de la solución recogida en el art. 59.2 de la Ley Jurisdiccional, sino también la doctrina recogida en la S.TC 150/1994, de 23 de mayo (BOE de 25 de junio de 1994), en especial en sus fundamentos jurídicos 51 y 61.

II. DE CARÁCTER JURÍDICO-MATERIAL.

El afirmado carácter de disposición general que éstas Circulares poseen, las somete al régimen y a las condiciones de validez generales de los reglamentos administrativos, ahora recogidas en el art. 51 LRJAPyPAC, principalmente al principio de jerarquía normativa y de reserva – material y formal – de Ley.

a) En cuanto a la violación por parte de estas Circulares del principio de reserva material de Ley, en relación con las regulación de las condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales (art. 25.2, en relación con el 53.1 y el 81, todos de la CE).

La reserva material de Ley orgánica en materia penitenciaria no excluye cualquier manifestación reglamentaria en dicho ámbito siempre que estas normas administrativas se limiten a ejecutar y desarrollar la Ley y vengan expresamente habilitadas por ella, lo cual no acontece con relación a las Circulares impugnadas por cuanto introducen un régimen de tratamiento no previsto en el numerus clausus de la LOGP.

En este sentido, es ilustrativo el Acuerdo unánime de los/as Jueces de Vigilancia Penitenciaria, en su VIII Reunión Ordinaria (Madrid, noviembre de 1994) en la que se aprobaron unos «Criterios Refundidos de Actuación», al punto 10 de dichos criterios:

«No existe ningún régimen pemitenciario especial distinto de los regímenes ordinario, abierto y cerrado a los que se refiere la Ley Orgánica General Penitenciaria. El régimen cerrado debe diferenciarse claramente del aislamiento en celda, por cuanto no constituye una sanción permanente, y el art. 10 de la LOGP debe aplicarse restrictivamente por su carácter excepcional.

A los internos denominados por la Administraciópn Penitenciaria «FIES» (Fichero de Internos en Especial Seguimiento), incluídos en el grupo 11 RE, les será de aplicación como mínimo y en todo caso, el régimen establecido en el art. 46 del Reglamento Penitenciario, con las actividades y limitaciones expresamente establecidas en dicho precepto».

Esta violación de lo dispuesto en la LOGP através de disposiciones de ínfimo rango, no puede justificarse tampoco en la relación de sujección especial que liga a los/as internos/as de un Centro Penitenciario con dicha Administración, por cuanto es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que no cabe amparar la violación de loos dispuesto en las leyes y reglamentos en dicha escurridiza figura, por cuanto tal relación debe entenderse

«en el sentido reductivo compatible con el valor preferente que corresponde a los derechos fundamentales» (Cfr., Ss.TC 120/1990, 137/1990 y 11/1991, entre otras).

b) Por lo que se refiere a la violación del principio de jerarquía normativa, las Circulares que se impugnan contrarían lo dispuesto en la LOGP y en el R.Pen.

Es preciso recordar a este respecto que, como los y las Jueces de Vigilancia Penitenciaria acordaron unánimemente en su VIII Reunión (Madrid, 1994), que en el numerus clausus de regímenes de tratamiento previstos en la LOGP y en el R.Pen. sólo se contemplan los ídem ordinario, abierto y cerrado y, dentro de éste último, como modalidad excepcional, el especial del art. 10 LOGP, regulado en el art. 93 del nuevo R.Pen. y en el art. 46 del Reglamento aún vigente.

Y sin embargo, de las Circulares impugnadas se desprende que el régimen FIES constituye un régimen de tratamiento nuevo – no reconducible al régimen cerrado, ni siquiera al especial del art. 10 LOGP -, caracterizado por su mayor dureza. Como prueba de lo afirmado, basta comparar lo dispuesto en la Circular de 28 de febrero de 1995, de la DGIP, sobre «Actualización de Normas de Departamentos Especiales y de Régimen Cerrado», con las reguladoras del régimen especial FIES, en las que expresamente se contrapone éste con el régimen del art. 10 LOGP: así por ejemplo en la Circular de 28 de mayo de 1991, de la DIGP, sobre «Medidas de Vigilancia y Seguridad especiales para internos FIES», cuyo punto 31, relativo a determinadas inspecciones oculares, las refiere a «todos los internos FIES y a los clasificados en primer grado o con aplicación del art. 10 LOGP».

Por tanto, es inevitable compartir el criterio expresado por el Juez de Vigilancia Penitenciaria n1 3 de los de Madrid, en su ya citado Auto de 20 de octubre de 1995, en relación con la Circular de 28 de febrero de 1995, reguladora del fichero FIES:

«Para quien provee (…) o el FIES es inútil o, de algún modo, todavía ignoto pero inevitable – y reiteradamente denunciado por sus destinatarios – sí las implica.

En definitiva, y como se puso de manifiesto en resoluciones anteriores:

a. Su mera denominación contradice su neutralidad. Si es de ‘especial seguimiento’, significa que el mismo ha de tener determinadas consecuencias sean éstas las que fueren.

b. Si existe ha de tener una finalidad práctica, aquel seguimiento, un control – más intenso – sobre determinados internos, pues de lo contrario sería una creación inútil y, por lo tanto ineficaz».

Es decir, o el FIES no supone sino otra denominación dada por la Administración Penitenciaria al régimen especial del art. 10 LOGP y concordantes del R.Pen. o, más probablemente según supra justificamos, estamos ante un nuevo régimen de tratamiento al margen de los taxativamente previstos en la LOGP e introducido a través de disposiciones con rango insuficiente. En este segundo caso, la nulidad de pleno derecho de las mismas se deriva naturalmente del principio de jerarquía normativa (art. 9.1 CE y 51.1 LRJAPyPAC).

SOLICITO se tenga por presentado en tiempo y forma el presente recurso contencioso-administrativo y se declaren nulas de pleno derecho las Circulares impugnadas.

– OTROSÍ DIGO que en aplicación de los dispuesto en el art. 122 de la Ley de esa Jurisdicción, se suspenda la ejecución de las disposiciones impugnadas.

– OTROSÍ DIGO que se adjunta en fotocopia simple el texto de las Circulares que se impugnan, a los efectos que el Tribunal estime oportunos.