AUDIENCIA NACIONAL.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección 1
Proced. Ordinario 1490/01

 

A LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA AUDIENCIA NACIONAL

 

DON JOSÉ LUIS GARCÍA GUARDIA, Procurador de los Tribunales y de DOÑA CARMEN DÍAZ BERMEJO, quien actúa en nombre y representación de la Asociación «Madres Unidas contra la Droga», ante la Sala comparezco y como mejor proceda en Derecho, D I G O:

Que habiéndoseme sido notificada Diligencia de Ordenación el día 11 de diciembre de 2001, por medio del presente, en tiempo y forma, FORMULO DEMANDA contra la resolución adoptada por el Vicepresidente Primero y Ministro del Interior, por la que resuelve no declarar la nulidad de pleno derecho de la INSTRUCCIÓN 21/1.996, de 16 de diciembre, dictada por la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, sobre refundición de circulares en materia de régimen y seguridad y, en concreto, de su apartado primero, «Normas de seguridad, control y prevención de incidentes relativas a internos muy conflictivos y/o inadaptados»

 

H E C H O S

 

PRIMERO.- La disposición cuya nulidad postulamos establece un régimen restrictivo de derechos contrario a la vigente Ley Orgánica 1/1.979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria.

La L.O.G.P. define diversos tipos de establecimientos penitenciarios de regímenes de cumplimiento de penas privativas de libertad. En su artículo 10.1º textualmente afirma:

«No obstante lo dispuesto en el nº 1 del artículo anterior, existirán establecimientos de cumplimiento de régimen cerrado o departamentos especiales para los penados calificados de peligrosidad extrema o para casos de inadaptación a los regímenes ordinario y abierto, apreciados por causas objetivas en resolución motivada, a no ser que el estudio de la personalidad del sujeto denote la presencia de anomalías o deficiencias que deban determinar su destino al centro correspondiente»

El apartado 3º de este mismo precepto ofrece orientaciones generales sobre el régimen en estos establecimientos cerrados o departamentos especiales:

«El régimen de estos centros se caracterizará por una limitación de las actividades en común de los internos y por un mayor control y vigilancia sobre los mismos en la forma que reglamentariamente se determine. La permanencia de los internos destinados a estos centros será por el tiempo necesario hasta que desaparezcan o disminuyan las razones o circunstancias que determinaron su ingreso».

Así pues, el denominado régimen cerrado definido por el art. 10 L.O.G.P. tiene carácter excepcional y temporal y debe aplicarse siempre por resolución motivada en atención a unos criterios sumamente vagos y generadores de una grave inseguridad jurídica, como son: la peligrosidad y la inadaptación a los regímenes ordinario y abierto. No se concretan de ninguna forma las circunstancias en las que debe desarrollarse la vida en un establecimiento de régimen cerrado o en un departamento especial, cuando dado su carácter más restrictivo deberían ser objeto de un mayor desarrollo y una mayor atención por parte del legislador.

SEGUNDO.- La L.O.G.P. ha tenido dos desarrollos reglamentarios sucesivos: el Reglamento Penitenciario de 1.981, aprobado por R.D. 1.201/1.981, de 8 de mayo (R.P. 1.981) y el Reglamento Penitenciario de 1.996, aprobado por R.D. 190/1.996, de 9 de febrero (R.P. 1.996), derogatorio del anterior y hoy vigente.

El R.P. 1.981 distinguía dos modalidades de régimen cerrado: el común (art. 46) y el especial (art. 47), más restrictivo. La reforma parcial del R.P. 1.981 por el R.D. 787/1984, de 28 de marzo, dio nueva redacción al art. 46 y suprimió el art. 47 porque como expresamente afirma la Exposición de Motivos del citado Real Decreto:

«Se hacen desaparecer las dos clases de régimen cerrado, común y especial, contemplados actualmente, reduciéndolos a uno solo, el común, al no realizar tal distinción la propia Ley General Penitenciaria».

Tras la reforma antedicha, el art. 46 RP 1.981 establecía para los internos en establecimientos cerrados y departamentos especiales un régimen de vida en el que primaban los principios de seguridad y control y no el de tratamiento, lo que supuso una grave restricción por medio de una disposición reglamentaria y no de Ley Orgánica de los derechos de las personas sometidas a dicho régimen.

TERCERO.- El art. 46 R.P. 1.981, en su párrafo quinto habilitaba a las Juntas de Régimen y Administración para establecer, dentro del régimen cerrado, «distintas modalidades en el sistema de vida de los internos según las características de éstos y los grados de control que sea necesario mantener sobre los mismos». De esta forma se saltaba la legalidad vigente propia de un Estado democrático y de Derecho y se burlaba la prohibición – denunciada por la propia Exposición de Motivos R.D. 787/1.984 – de establecer regímenes penitenciarios distintos de los expresamente previstos en la LOGP.

La puerta para la creación de regímenes penitenciarios al margen de la legalidad quedaba abierta. Con base en el art. 46.5 R.P. 1.981, la Dirección General de Instituciones Penitenciarias (en adelante, D.G.I.I.P.P.), a través de distintas Circulares e Instrucciones, comenzó a configurar regímenes penitenciarios excepcionales y de extrema dureza:

a) Circular D.G.I.I.P.P. 6/3/91: creó el FIES R.E. (régimen especial) y N.A. (Narcotraficantes). Las siglas R.E. fueron sustituidas por C.D. (control directo). La razón del cambio es clara, los regímenes penitenciarios especiales no eran legales y no podía dejarse por escrito huella de la ilegalidad aquí denunciada.

b) Circular D.G.I.I.P.P. 28/5/91.

c) Instrucción y Circular 28/2/95: sobre actualización de normas en departamentos especiales y de régimen cerrado. A través de esta Circular se crean las modalidades de vida A) y B). Ambas incluían normas más restrictivas de derechos que las previstas reglamentariamente para el régimen cerrado.

CUARTO.- El R.D 190/1.996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el vigente Reglamento Penitenciario, regula el régimen cerrado en su Título III, Capítulo IV y V, artículos 89 a 98. En concreto, se regulan las modalidades de vida en departamentos especiales, art. 93, y en módulos o centros cerrados, art. 94. Algunas de sus previsiones son modificadas, y, además de forma restrictiva, por la Instrucción que impugnamos.

El citado art. 93 RP 1.996 prevé que para estos departamentos especiales se diseñe «un modelo de intervención y programas genéricos de tratamiento ajustados a las necesidades regimentales, que estarán orientados a lograr la progresiva adaptación del interno a la vida del régimen ordinario, así como a la incentivación de aquellos factores positivos de la conducta que puedan servir de aliciente para la reintegración y reinserción social del interno, designándose el personal necesario a tal fin», contraviniendo de esta forma los artículos 62 y 63 de la L.O.G.P. que señalan entre los principios inspiradores del tratamiento penitenciario que éste será individualizado.

QUINTO.- La Disposición Transitoria Cuarta del Reglamento Penitenciario de 1.996 dispone: «Se procederá a la refundición, armonización y adecuación a lo dispuesto en el Reglamento Penitenciario que se aprueba por este Real Decreto de las circulares, instrucciones y órdenes de servicio dictadas por los órganos directivos de la Secretaría de Estado de Asuntos Penitenciarios antes de la entrada en vigor del mismo». En su cumplimiento se dicta, como ella misma afirma, la Instrucción 21/1.996, de 16 de diciembre, cuyo capítulo I, encabezado con la rúbrica «Normas de seguridad, control y prevención de incidentes relativos a internos muy conflictivos y/o inadaptados», se subdivide en dos apartados:

A. Normas de Seguridad relativas a internos incluidos en el Fichero de Internos de Especial Seguimiento (FIES); y

B. Normas de Régimen Cerrado, de Control y Prevención de Incidentes.

El fichero incluye distintos grupos en atención a los delitos cometidos, repercusión social de los mismos, pertenencia a bandas organizadas y criminales, peligrosidad u otros factores. En concreto, la Instrucción configura la siguiente clasificación:

a) FIES – 1 CD (Control Directo): En este fichero se incluyen las personas que la Administración considera especialmente peligrosas y conflictivas, protagonistas e inductoras de alteraciones regimentales muy graves que hayan puesto en peligro la vida o la integridad física de los funcionarios, autoridades, otros internos o personal de la Institución, tanto dentro como fuera de la cárcel, con ocasión de salidas para traslados, diligencias u otros motivos. Este grupo era, en disposiciones anteriores, denominado FIES – RE (Régimen Especial).

b) FIES – 2 NA (Narcotraficantes): Se incluyen en este grupo aquellas personas, preventivas o penadas, presuntas o autoras de delitos contra la salud pública (tráfico de drogas o estupefacientes) u otros delitos íntimamente ligados a éstos (evasión de divisas, blanqueo de dinero…), cometidos por grupos organizados nacionales o extranjeros, y aquellos que, a través de informes de las fuerzas de seguridad, colaboran o apoyan a estos grupos.

c) FIES – 3 BA (Bandas Armadas): Se incluyen todas aquellas personas ingresadas en prisión por vinculación a bandas armadas o elementos terroristas, y aquellos que, a través de informes de las fuerzas de seguridad, colaboran o apoyan a estos grupos.

d) FIES – 4 FS (Fuerzas de Seguridad y Funcionarios de II.PP.): Se incluyen en este grupo a los que pertenecen o han pertenecido a estos colectivos profesionales, al exigirse durante su internamiento ciertas particularidades conforme a lo previsto en el art. 8 de la Ley Orgánica de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

e) FIES – 5 CE (Características Especiales): Se incluyen diversos subgrupos de internos; temporalmente, aquellos que – según la Administración – evolucionan de forma muy positiva en el colectivo Control Directo; internos vinculados a la delincuencia común de carácter internacional; autores o presuntos responsables de delitos extraordinariamente violentos contra la libertad sexual que, además, hayan causado gran alarma social; finalmente, también quedan incluidos los reclusos ingresados por negarse a realizar el servicio militar o la prestación social sustitutoria.

La Administración Penitenciaria, manifiesta que el Fichero obedece a «la necesidad de disponer de una amplia información de determinados grupos de internos, en función del delito cometido, su trayectoria penitenciaria y su integración en formas de criminalidad organizada».

Pero es frecuente la «superposición» de ambos conjuntos de Normas respecto de las mismas personas. Así, la totalidad de los FIES – 1 (CD) se encuentran sometidos al régimen cerrado configurado en el artículo 89 y siguientes del Reglamento Penitenciario y confinados en los denominados «Departamentos Especiales» y módulos cerrados. Junto a ello, les son aplicables las Normas recogidas en los dos apartados de la Instrucción: A) y B): están incluidos en el fichero «FIES» y sometidos a un absoluto aislamiento por aplicárseles las normas de régimen cerrado, de control y prevención de Incidentes.

Lo que conduce, tanto en la práctica como sobre el papel, al sometimiento a un régimen de vida no previsto ni en la LOGP ni en ninguna de sus sucesivas disposiciones reglamentarias de desarrollo, creando (a través de una Instrucción) un régimen cerrado dentro del régimen cerrado ya configurado reglamentariamente.

F U N D A M E N T O S  D E  D E R E C H O

PRIMERO.- Procedimiento: El procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 11 nº 1, apartado a) y 46, nº 1 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

SEGUNDO.- Competencia.- La competencia funcional y territorial corresponde al órgano al que me dirijo, tal como resulta del artículo 11 de la citada Ley 29/1998 y del artículo 9.4º de la Ley Orgánica 6/1985, en la redacción dada por la Ley Orgánica 6/1998.

TERCERO.- Postulación.- Se cumplen los requisitos señalados por el artículo 23 de la Ley 29/1998 LJCA.

CUARTO.- Legitimación activa: La Asociación «MADRES UNIDAS CONTRA LA DROGA», cuya representación ostento, está activamente legitimada para la interposición del presente recurso, conforme al artículo 19.1b LJCA, 24.1 C.E. y 7.3 L.O.P.J, en tanto en cuanto se constituyó legalmente con el objeto social, entre otros, de la promoción y defensa de los intereses de los afectados por el sistema penitenciario. Así, se acredita con la copia de los estatutos que ya constan en el expediente al margen referenciado.

QUINTO.- Legitimación pasiva: Con base en lo establecido en el artículo 12.1 i) de la Ley 6/1997 de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado y el artículo 21.1 a) de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

SEXTO.- Fondo del asunto:

I.- RESTRICCIÓN DE DERECHOS Y DEBERES POR PARTE DE LA INSTRUCCIÓN 21/96

La Instrucción 21/1996 configura un estatuto de derechos y deberes más restrictivo que el dispuesto por la normativa penitenciaria para el régimen cerrado vulnerándose de este modo el principio de jerarquía normativa, el principio de legalidad y los derechos fundamentales de las personas sometidas a este régimen.

Con base en la D. T 4º del R.P., en realidad va más allá de ser una refundición, armonización y adecuación de las Circulares e Instrucciones previas al nuevo Reglamento Penitenciario, mantiene irregularidades anteriores y se extralimita de su mandato, contraviniendo lo dispuesto en el Reglamento y en la Ley.

En modo alguno esta Instrucción obedece a la Disposición Final Única como se pretende hacer creer desde la Administración, contradiciendo lo expresamente reconocido en la propia Instrucción sobre su aprobación. Es más, en el hipotético caso de que así fuera, que no lo es, ello no sería óbice para que se extralimitara en su contenido respecto al respeto a las normas legales y reglamentarias vigentes

II.- VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES:

A. SECRETO DE LAS COMUNICACIONES (ART.18.3 CE) ; DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR (ART. 18.1); DERECHO AL DESARROLLO INTEGRAL DE LA PERSONALIDAD (ART. 25.2 CE)

Según el art. 51 LOGP, los internos están autorizados a comunicar periódicamente, de forma oral y escrita, en su propia lengua, con sus familiares, amigos, etc. El precepto legal establece que dichas comunicaciones no deberán tener más restricciones, en cuanto a las personas y al modo, que las impuestas por razones de seguridad, de interés de tratamiento y del buen orden del establecimiento. Sin embargo:

a) Comunicaciones escritas: la Instrucción (apartado A.4.1) regula la intervención de las comunicaciones de modo que convierte en estéril cualquier intento de comunicación escrita con el exterior. Así, concede a la Coordinación de Seguridad, un plazo de QUINCE DIAS para manifestar lo que estime conveniente respecto a la comunicación intervenida que le ha sido remitida. En la práctica, este plazo se agota de tal forma que, entre el momento en el que un preso envía una carta hasta el momento en el que puede recibir la respuesta transcurre siempre más de un mes (quince días para autorizar la carta enviada, otros quince para autorizar la respuesta, más los días que el Servicio de Correos emplee en la entrega). En estas condiciones difícilmente puede hablarse de comunicación y, menos aún, de que esta se permita con las restricciones legalmente previstas. Ni la seguridad, ni el tratamiento ni el buen orden del establecimiento pueden justificar los elevados plazos de censura que se concede a la Coordinación de Seguridad y que, en la práctica, dificultan enormemente – si no imposibilitan – las comunicaciones escritas de los presos sometidos a éste régimen.

En este mismo sentido, se manifiesta la Fiscalía General del Estado en su memoria anual de 14 de septiembre de 1995, con relación a las comunicaciones escritas de los presos, señalando que «también se procede de modo sistemático y no como excepción motivada, a la intervención para los internos clasificados como FIES por razones de «seguridad» (comillado de la Fiscalía). Constituye violación del derecho a la libertad de la correspondencia la retención no motivada de la correspondencia de un interno con carácter temporal o esporádico; y, por supuesto, con carácter permanente, ya afecte la prohibición a destinatarios indeterminados o a destinatarios individualizados». (…) «Igualmente debe ser rechazada, en cuanto de dudosa constitucionalidad cualquier directriz que establezca una regla general para determinados y concretos grupos de internos que limite de forma automática el derecho a su intimidad personal con la apertura de su correspondencia, únicamente cabe admitir la intervención para aquellos casos muy concretos en que existen indicios razonables de que a través de la correspondencia se planea la ejecución de un delito, pero entonces tal medida se aplicaría únicamente a ese supuesto concreto con las garantías legales precisas, que se concretarían en solicitar autorización por parte del Director del Centro a la autoridad judicial correspondiente, el Juez de Vigilancia caso de penados o Juez o Tribunal a cuya disposición se encuentre el interno preventivo, pues tal es el sentido que debe darse a la expresión del art. 51.5 de la Ley Penitenciaria, cuando ordena al Director del establecimiento a «dar cuenta a la autoridad judicial» en el caso de tener que suspender o intervenir una comunicación.

Y las motivaciones del Director nunca pueden basarse en razones de «tratamiento». Pues estamos hablando de un derecho fundamental, no de una mera restricción que se puede imponer para superar el pase de una «fase» (comillado de la Fiscalía) a otra del tratamiento.

El tratamiento no puede ser otro que el resocializador, es decir, la preparación para una futura vida en libertad y ello conlleva que la exclusión o el secuestro sea el más atenuado posible, ya que cualquier contacto con el mundo exterior favorece las expectativas de un retorno pacífico al entorno social del que fue excluido.

Presumir, como puede ocurrir en el tratamiento de determinados internos y, más con carácter general, que es bueno para su reinserción la lectura de su correspondencia carece de toda lógica.

Es más, el principio de humanidad de las penas que consagra el artículo 15 de la Constitución no sólo afecta a la naturaleza de las penas que no pueden ser inhumanas, sino también a su ejecución, pues han de cumplirse humanamente y de forma que se respete el derecho a que se refiere el artículo 25 del libre desarrolllo de la personalidad».

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional: «la intervención ha de ser, pues, estrictamente necesaria para la consecución de los fines que la justifican, lo que ha de plasmarse en la motivación del acuerdo de intervención. La motivación del acuerdo resulta un elemento imprescindible para la garantía de los derechos de los reclusos. La intervención de las comunicaciones, medida excepcional, no debe adoptarse con carácter general e indiscriminado, ni por más tiempo del que sea necesario para los fines que la justifican» (STC 170/1996 de 29 de octubre

Esta dificultad de las comunicaciones agrava el aislamiento en el que se encuentran los presos. Así, doctrina consolidada del Tribunal Constitucional advierte que «este derecho tiene una incidencia sustancial en el desarrollo de la personalidad de los internos y adquiere por ello suma relevancia en orden al cumplimiento de la finalidad no exclusiva, de reinserción social de las penas privativas de libertad que establece el artículo 25.2 CE. Mediante la comunicación oral y escrita con otros presos el preso no queda reducido exclusivamente al mundo carcelario y eso le permite relacionarse con el exterior y, en definitiva, prepararse para su futura vida en el seno de la sociedad» (STC 200/1997, de 24 de noviembre).

b) Según el art. 47.4 RP 1.996, las comunicaciones telefónicas se efectuarán con una frecuencia máxima de CINCO LLAMADAS POR SEMANA. Por su parte, la Instrucción impugnada (apartado B.1.A, norma 13) limita la frecuencia máxima de las comunicaciones telefónicas a DOS POR SEMANA. La Instrucción está distinguiendo donde el reglamento no lo hace, dado que éste prevé una frecuencia máxima de cinco llamadas por semana y la instrucción establece la regla del carácter general de dos llamadas limitándolas a los supuestos del apartado 47.1

c) Según el art. 45 RP 1.996, podrán concederse visitas de convivencia a los internos con su cónyuge o persona ligada por semejante relación de afectividad e hijos que no superen los diez años de edad, fijándose para estas visitas una duración máxima de SEIS HORAS. Por su parte, la Instrucción impugnada (apartado B.1.A, norma 13) limita la duración máxima de las visitas de convivencia a TRES HORAS.

 

B.- DERECHO A RECIBIR LIBREMENTE INFORMACIÓN VERAZ (ART. 20 CE); DERECHO A ACCEDER A LA CULTURA Y AL DESARROLLO INTEGRAL DE LA PERSONALIDAD (ART. 25.2 CE) y de la PROMOCIÓN Y TUTELA DEL DERECHO A LA CULTURA POR PARTE DE LOS PODERES PÚBLICOS (ART. 44 CE).

A este respecto, el art. 58 LOGP establece que los internos tienen derecho a disponer de libros, periódicos y revistas de libre circulación en el exterior, con las limitaciones que, en casos concretos, aconsejen las exigencias del tratamiento individualizado, previa resolución motivada del equipo de observación y tratamiento del establecimiento. Asimismo, estarán informados a través de audiciones radiofónicas, televisivas y otras análogas. Sin embargo, la Instrucción, por su parte, establece las siguientes limitaciones:

1º) Norma A.4.3: Establece el envío a la Coordinación de Seguridad de todas las revistas, periódicos y libros que carezcan de depósito legal, o que, aun teniéndolo, atenten contra la seguridad del Establecimiento. Para los presos incluidos en el FIES, no es precisa la «resolución motivada del equipo de observación y tratamiento del establecimiento» a la hora de limitar el derecho a la información y a la cultura. Muy al contrario, se produce una intervención y censura sistemática respecto de las revistas, periódicos o libros que reciben los internos por el mero hecho de encontrarse éstos incluidos en un Fichero.

2º) Norma B.1.A).6: Establece una limitación en cuanto al número de libros de lectura, revistas y/o periódicos que pueda tener el interno en su celda, limitándolos a DOS. Se nos escapa cuál puede ser la motivación regimental o de tratamiento de semejante medida, cuya ilegalidad e inconstitucionalidad es más que evidente. Téngase, además, en cuenta que la lectura es la única actividad a la que puede dedicarse una persona que pasa VEINTIUNA HORAS AL DÍA recluida, en solitario, en una celda.

Por más que la Administración, al resolver la solicitud de revisión de oficio pretenda ver en esta norma la posibilidad de acceso a la Biblioteca por parte de los internos incluidos en este régimen, no es posible, puesto que la norma lo que prevé, como se desprende claramente de su lectura, es la posibilidad de acceder al catálogo de la biblioteca. Pretender entender otra cosa resulta a todas luces irrisorio.

3º) Norma B.1.A).13. Pese a lo dispuesto por el art. 58 LOGP citado, la Instrucción establece que el uso de televisión está sometida a la posible «limitación expresa, mediante resolución motivada, de la Junta de Tratamiento, basada en razones de seguridad, buen orden del Centro o exigencias del tratamiento». Esta limitación es muy frecuente en la práctica. Como ocurre respecto a las revistas, libros y periódicos, su crueldad sólo puede comprenderse a la luz de la situación de aislamiento en la que viven los presos sometidos a éste régimen.

C.- DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL (ART. 15); DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL (ART. 18.1); DERECHO AL DESARROLLO INTEGRAL DE LA PERSONALIDAD (ART. 25.2 CE).

El art. 23 LOGP establece: «Los registros y cacheos en las personas de los internos, sus pertenencias y locales que ocupen, los recuentos, así como las requisas de las instalaciones del establecimiento, se efectuarán en los casos, con las garantías y periodicidad que reglamentariamente se determinen y dentro del respeto a la dignidad de la persona». Y el Reglamento prevé (art. 93.2) que «diariamente deberá practicarse registro de las celdas y cacheo de los internos». La Instrucción, nuevamente va más allá del propio reglamento:

1º) Norma B.1.A).1 y 2. Todos los internos serán cacheados a la entrada y a la salida de las celdas. Si el horario de salida – como expresa la propia Instrucción – debe contemplar el disfrute de las horas de salida durante la mañana y la tarde, el interno entra y sale de la celda, al menos, cuatro veces al día, lo que implica la práctica sistemática de, como mínimo, cuatro cacheos diarios, lo cual supone una forma de presión y tortura psicológica. Ni siquiera el art. 93 RP 1.996 y la dureza extrema del régimen que configura va tan lejos, ya que exige únicamente un cacheo diario – y no cuatro – al interno. Por su parte, diversas resoluciones judiciales han rechazado la práctica sistemática de los cacheos y, por el contrario, ha insistido en la necesidad de su motivación y justificación).

2º) Norma B.1.A).3 en relación con norma B.2. Según la primera, cuando los funcionarios hagan acto de presencia y el interno se encuentre en su celda – salvo en las horas de descanso nocturno – debe éste colocarse al fondo de la misma con las manos visibles, exigencia ésta no prevista legal ni reglamentariamente. En este sentido, diversas resoluciones judiciales han estimado no ajustada a derecho esta exigencia. Los Autos JVP Ciudad Real, de 29/11/90 y de 16/8/90 y Autos JVP Las Palmas de 18/6/94 y 1/8/94, consideran que lo único exigible es que no se frustre la finalidad del recuento ni se adopten posturas que supongan una falta de respeto al funcionario que realice la diligencia, siendo suficiente con que la presencia del interno sea visible. Dado que desde la puerta se divisa perfectamente toda la celda y que no hay espacio físico no observable desde la misma, no es preciso obligar al interno a estar en pie en posición de firmes ( entre otros: Auto JVP Valladolid 10/1/90, Auto JVP Zaragoza 18/9/90, Auto JVP Madrid 27/2/90 y Auto JVP Sevilla 21/3/91).

3º) Norma B.2, en la que se hace referencia a las denominadas «nocturnas», consistentes en la realización periódica de controles nocturnos. Según la Instrucción, deberán llevarse a cabo con la periodicidad adecuada en función de los distintos tipos de régimen, cuidándose, cuando se trate de internos con asignación del régimen cerrado, que se encuentren incluidos en ficheros de especial seguimiento o considerados conflictivos, que estas se realicen con un intervalo no superior a una hora. Resulta sorprendente que se establezca la necesidad del respeto a la dignidad y las horas de descanso y posteriormente se señale que los intervalos entre cada control nunca serán superiores a una hora. La norma expuesta, una vez más, impone un control total que, en los niveles descritos, carece de cobertura legal y reglamentaria y resulta absolutamente incompatible con la más mínima expresión del derecho a la intimidad y a la dignidad reconocido a los internos en el art. 4.2, b) RP 1.996 , e independientemente de tal condición, a toda persona, en el art. 10 CE.

Todas estas medidas establecidas de modo general, contribuyen a generar un mayor sentimiento de desprotección, abandono y vulnerabilidad, que no está justificado y no tiene nada que ver con el fin de garantizar el orden y buen funcionamiento de los Centros Penitenciarios. Si no más bien, caen en el ámbito de los llamados tratos inhumanos y degradantes, al acarrear una sensación de control permanente, de carencia de intimidad personal, con el consiguiente maltrato psicológico que conlleva. Así, con relación a la consideración de malos tratos, tortura… el Tribunal Constitucional afirma: «(…) Provoquen una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto al que suele llevar aparejada una condena» (Por todas STC 150/1991) «E interesa destacar, de otra parte, que este Tribunal ha declarado que aunque una concreta medida no pueda considerarse constitutiva de trato inhumano o degradante «en razón del objetivo que persigue» ello no impide que se le pueda considerar como tal «en razón de los medios utilizados» (Por todas 57/1994, de 28 de febrero),

D.- DERECHO AL DESARROLLO INTEGRAL DE LA PERSONALIDAD (ART. 25.2).

Queda de manifiesto el TOTAL AISLAMIENTO y la ABSOLUTA SOLEDAD en los que se desarrolla la vida de un preso sometido al régimen de vida denunciado. Dicho aislamiento sistemático es contrario al principio inspirador de las penas privativas de libertad recogido en el art. 25.2 CE, art. 1 LOGP y art. 2 RP, que deben orientarse, por mandato constitucional, a la reinserción social. Dicha finalidad, en el caso de los presos sometidos a regímenes cerrados y departamentos especiales, es incompatible con el establecimiento de un régimen de vida fundamentado en el AISLAMIENTO. Aislamiento y reinserción social, soledad absoluta y desarrollo de las dimensiones sociales de la persona son conceptos radicalmente incompatibles. El art. 93 RP 1.996 – ya lo hemos expuesto – de hecho, permite que los presos permanezcan VEINTIUNA HORAS DIARIAS encerrados en la celda e impide, por ejemplo, que, durante las salidas al patio, permanezcan en él más de dos internos juntos. Sin embargo, el Reglamento no se preocupa de impedir que el preso realice su salida al patio en solitario, tal y como, en la práctica, sucede: así, no contempla la posibilidad de que haya en esta modalidad de vida un número impar de personas (A modo de ejemplo, aportamos el documento nº 1 en el que el Director del Centro Penitenciario de Alhaurín de La Torre admite «que usted (en referencia al preso que solicita no seguir saliendo en solitario al patio) es el único interno que se encuentra en dicha situación de FIES CD»).

En este sentido la Instrucción prevé:

1º) Norma B.2. «Cuando sea necesario que los internos compartan celdas, en ningún caso se ubicará a dos de ellos en la misma; igualmente no se asignarán a estos celdas contiguas». Como ya hemos expuesto, en la práctica, los Departamentos Especiales del art. 93 RP 1.996 están destinados a presos considerados conflictivos y/o peligrosos. Por ende, todos, en dichos departamentos «merecen» dicha conceptuación y, por tanto, nunca comparten celda ni tienen siquiera la posibilidad de hablar a gritos con quienes ocupen las celdas contiguas que, como expresa la norma, se encuentran vacías.

2º) Norma B.1.1:4 establece el modo en el que se realizan las comidas. El preso desayuna, come y cena solo en su celda. La comida se le facilita a través del denominado «pasa – bandejas», sin abrir, en ningún caso la puerta de seguridad. Ni siquiera en ese momento existe el más mínimo contacto personal o físico con otro ser humano.

3º) Por su parte, resulta reveladora la lectura del ANEXO VI de la Instrucción – relativo a la ficha que debe remitirse a la Subdirección General de Gestión Penitenciaria en el supuesto de incidente grave o muy grave – en el que se consideran incidentes graves o muy graves LAS PROTESTAS (individuales o colectivas) o LAS HUELGAS (de hambre, sed, hambre y sed o limpieza) y en el que, entre los posibles motivos de los incidentes, se incluyen el de la SOLIDARIDAD CON OTROS INTERNOS o el de la ATRACCIÓN DE MEDIOS INFORMATIVOS. Así, una protesta o una huelga en solidaridad con otro interno o con el fin de atraer la atención de los medios de comunicación es considerada un incidente grave o muy grave que, evidentemente, repercutirá negativamente en la ya ínfima calidad de vida del interno. En la práctica, la solidaridad entre presos y la difusión en medios informativos de lo que ocurre en el interior de las prisiones están penalizadas.

A ellas, la Instrucción añade otras: cacheo de los alimentos por parte del funcionario antes de ser entregados al preso (B.1.A,14 y B.1.B,8)), cambios periódicos de celda (A.5 y B.2), limitación al mínimo existencial de las ropas y enseres que el preso puede tener en su celda (B.1.A,6 y B.1.B, 8).

Finalmente señalaremos:

A) El exhaustivísimo e ilegal control que se deriva de la aplicación de la Instrucción se pretende prolongar más allá de la puesta en libertad del recluso. No se entiende el interés que la Subdirección General de Gestión Penitenciaria puede tener en datos tales como las propuestas de licenciamiento definitivo, las excarcelaciones por cumplimiento total de la condena o los acuerdos de conclusión del expediente de libertad condicional – cuyo interés de cara a los objetivos que declara la Instrucción – prevención de incidentes dentro de las cárceles – se nos oculta. Tras el licenciamiento definitivo de una condena se sucede la libertad y, por ende, cualquier control posterior deviene ilegal.

B) Respecto a los presos sometidos a este régimen, la D.G.II.PP. debe tener conocimiento de determinados datos – las solicitudes de permisos de salida antes de proceder a su estudio por parte del equipo técnico de la prisión en la que se encuentre el preso o el acuerdo de conclusión del expediente de libertad condicional antes de ser remitido al Juzgado de Vigilancia – cuyo interés para dicha Dirección sólo se explica si pretende interferir en las competencias reglamentariamente atribuidas a la Junta de Tratamiento de cada centro penitenciario o al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria. Así se explica el énfasis que la Instrucción pone en que se le comuniquen dichos datos ANTES de que el permiso se conceda o informe favorablemente o antes de que el Juzgado acuerde la libertad condicional. De hecho, en la práctica, los presos sometidos al régimen impugnado prácticamente nunca disfrutan de permisos ni acceden a la libertad condicional.

C) El sometimiento al régimen de vida que se denuncia se realiza con absoluto desprecio del principio de presunción de inocencia, alcanzándose aquí unos niveles que superan lo permitido por la institución de la prisión preventiva. Así, la Instrucción prevé (Norma A.2, FIES 2 y 5) el sometimiento a este régimen de vida tanto respecto a autores como a presuntos autores de determinados delitos.

III.- CONCLUSIONES

A) La Instrucción, no sólo configura una «base de datos» de carácter administrativo, sino que conforma, a través de sus normas y mecanismos de control, un auténtico REGIMEN DE VIDA ESPECIAL dentro de los Centros Penitenciarios. No estamos ante inofensivos mecanismos de CONTROL o vigilancia. Muy al contrario, para alcanzar dichos niveles de control – argumento formal – la Administración diseña un específico y nuevo régimen de vida, contrario al principio de reinserción y fundamentado en el AISLAMIENTO y en la negación de la DIGNIDAD Y DE LA INTIMIDAD.

B) El régimen de vida configurado por la Instrucción CARECE DE COBERTURA LEGAL Y VULNERA NUESTRO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

C) Va mas allá de la pretendida seguridad…NO EXISTEN MEDIDAS DE TRATAMIENTO ORIENTADAS A LA REINSERCION. El art. 93.1, 6º, RP se refiere al diseño de un programa genérico de tratamiento ajustado a las necesidades regimentales. ¿Dónde está ese programa? Desde aquí postulamos la ilegalidad de este precepto reglamentario

D) ARTÍCULO QUE ADEMÁS, VULNERA LA LOGP QUE ESTABLECE LA NECESIDAD DE UN TRATAMIENTO ESPECÍFICO INDIVIDUALIZADO. Tras la lectura de la Instrucción, la dicción literal de, por ejemplo, el art. 25 LOGP resulta casi cínica: «El tiempo se distribuirá de manera que se garanticen ocho horas diarias para el descanso nocturno y queden atendidas las necesidades espirituales y físicas, las sesiones de tratamiento y las actividades formativas, laborales y culturales de los internos».

E) Las medidas previstas en la Instrucción con carácter general suponen una restricción de derechos, lo cual sólo podría realizarse de manera individualizada, motivadamente, con una duración determinada y controladas y autorizadas judicialmente, dado que la función de juzgar y ejecutar lo jugado sólo pueden realizarla los jueces. De manera que la función garantista y de tutela efectiva sobre la ejecución de las penas privativas de libertad corresponde al Juez de Vigilancia Penitenciaria (art. 117.3 CE) no a la administración penitenciaria.

F) La Instrucción 21/96 vulnera de manera evidente los principios de legalidad y de jerarquía normativa regulados en los arts. 51 y 52 de la Ley 30/92, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Así, reiteramos que resulta de indudable aplicación al caso el art. 62.2 de la ya citada Ley 30/92, en cuya virtud «serán nulas de pleno derecho las disposiciones normativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior».

G) Se vulneran los preceptos constitucionales: Artículo 9,3: principio de jerarquía normativa, legalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos; artículo 10: la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes; artículo 15: derecho a la integridad física y moral, sin que en ningún caso puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes; artículo17: nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma prevenidos en la ley; artículo 18: derecho al honor, a la intimidad y el secreto de las comunicaciones; artículo 25.2: derecho a acceder a la cultura y al desarrollo integral de la personalidad.

H) Se vulneran los preceptos concordantes de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como la Convención Europea de los derechos y las libertades fundamentales.

I) La Instrucción 21/96 configura un nuevo régimen de vida no previsto legal ni reglamentariamente. Innova el ordenamiento, limita y contradice normas de superior rango y, por ende, es nula de pleno derecho. La relación de sujeción especial existente entre el preso y la Administración Penitenciaria se concreta en la Ley y en el Reglamento, a través de tres grados de tratamiento (primero, segundo y tercero), sin que puedan admitirse subespecies que regulen dicha relación a modo de reduplicación de la sujeción. No pueden admitirse otros regímenes de vida que los legalmente establecidos siempre y cuando éstos, a su vez, respeten los principios y derechos constitucionales y los tratados internacionales ratificados por España.

Por definición, una Instrucción nunca podrá innovar, contradecir o limitar las disposiciones legales o reglamentarias, cuya posición en la jerarquía normativa es superior.

Tal y como determina el art. 21 de la Ley 30/92, las Instrucciones se dictan por los órganos administrativos con el fin de dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes. Así, las dictadas por la administración penitenciaria podrán tener eficacia «ad intra» de la propia administración penitenciaria pero, bajo ningún concepto, podrán repercutir en el régimen y tratamiento penitenciarios regulados legal y reglamentariamente. Si, por el contrario, una Instrucción – como la 21/96 – invade aspectos regulados legal y reglamentariamente, constituye, un auténtico reglamento – o incluso una ley encubierta – cuya nulidad queda fuera de toda discusión. Bajo la apariencia formal de estar ejerciendo una potestad ínsita a la jerarquía organizativa como es la de dirigir y ordenar la actividad de los órganos inferiores, se está ejerciendo, de facto, como señalan los profesores García de Enterría y Fernández Rodríguez («Curso de Derecho Administrativo», Editorial CIVITAS, 1999) junto a la mayoría de la doctrina, una auténtica potestad reglamentaria sin sujeción ni respeto a los límites formales y sustanciales que garantizan la validez de las disposiciones normativas. La diferencia fundamental entre un acto administrativo y una disposición reglamentaria radica en que el acto aplica el ordenamiento y en esa aplicación se agota y el reglamento lo innova, es fuente de derecho y no se agota en su aplicación, lo cual sucede en este caso.

J) Desde la óptica de la publicación, la conclusión es la misma. El carácter interno que legalmente se atribuye a instrucciones y circulares es, precisamente, el que permite que su eficacia no esté condicionada a su publicación. Por el contrario, cuando se trata de leyes y de disposiciones administrativas de rango superior (arts. 2.1 CC y art. 52.1 LRJ-PAC, la publicación de las mismas es ineludible. Así, nos encontramos con que la Instrucción 21/96 no se encuentra publicada en ningún Boletín Oficial. ¿Cómo puede aceptarse que a través de una norma NO PUBLICADA, se modifique, limite y contradiga lo legal y reglamentariamente dispuesto?.

En el documento nº 9, del expediente administrativo aportado de contrario, en el informe elaborado por el Consejo de Estado, apartado III afirma que se trata «de una disposición general de desarrollo reglamentario dictada por la autoridad competente con el objeto indicado, y así mismo con el de constituir las reglas que permitan fijar las normas de régimen interior que el Consejo de Dirección de cada establecimiento debe someter a la aprobación de la D.G.I.I.PP. conforme al artículo 271.1b del RP de 1996», debería, con más razón, haberse publicado y aún así haber respetado el principio de jerarquía y la legalidad vigente.

De esta forma, y en coherencia con lo recogido en la Memoria anual de la Fiscalía General del Estado del 14 de diciembre de 1996: «A diferencia de lo que ocurre con los órganos judiciales, la Administración Penitenciaria, consigue a través de sus Instrucciones y Circulares una línea de actuación jerarquizada y concreta que le permite escapar de lo que considera intromisiones judiciales». (…).

«Huelga decir que tales Directrices, Instrucciones o Circulares no son facilitadas al Juez de Vigilancia, y, lo que es más grave, son de primordial y obligado cumplimiento para cada uno de los Directores de los Centros (…)».

«(…) En esta misma línea, decir que afectan claramente a los derechos penitenciarios de los internos tales como traslados, autorización de las comunicaciones, etc. son tomadas exclusivamente por la Administración, sin intervención del Juzgado de Vigilancia, que únicamente podrá actuar si considera que se ha limitado algún derecho fundamental del interno, pues de no ser así tales decisiones se incardinan en el ámbito de las normas de régimen interno destinadas a mantener el orden, la disciplina y el buen funcionamiento del Centro, cuando en realidad son las más de las veces sanciones encubiertas, restricciones o beneficios sin ninguna cobertura legal».

K) Asimismo, la aplicación del «fumus bonis iuris» debe también aquí traerse a colación. Un simple vistazo a la confrontación entre la Instrucción, por un lado, y el RP 1.996, LOGP y la Constitución Española, por otro. Desde la Fiscalía General del Estado, los Jueces de Vigilancia Penitenciaria en sus reuniones anuales o la Audiencia Provincial de Madrid se cuestiona seriamente – cuando no afirman – la ilegalidad de la Instrucción (lo que detallamos en el apartado siguiente, IV). Por ello, no es posible que la Administración pueda aportar apariencia alguna de buen derecho con relación a la actuación que aquí se denuncia, sino más bien negligencia y mal funcionamiento.

Así pues, el afirmado carácter de disposición general que la Instrucción impugnada posee la somete al régimen y a las condiciones de validez generales de los reglamentos administrativos, ahora recogidas en el art. 51 LRJ-PAC; principalmente al principio de jerarquía normativa y de reserva – material y formal – de Ley, que, sin embargo, infringe:

a) En cuanto a la violación por parte de la Instrucción impugnada del principio de reserva material de Ley, en relación con la regulación de las condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales (artículo 25.2 CE en relación con el 53.1 CE y el 81 CE). La reserva material de Ley Orgánica en materia penitenciaria no excluye cualquier manifestación reglamentaria en dicho ámbito. Sin embargo, estas normas administrativas deberán limitarse siempre a ejecutar y a desarrollar la Ley y deberán venir expresamente habilitadas por ella, lo cual no acontece con relación a la Instrucción impugnada por cuanto introduce un régimen de vida no previsto en el numerus clausus de la LOGP.

b) Esta violación de lo dispuesto en la LOGP a través de disposiciones de ínfimo rango, no puede justificarse tampoco en la relación de sujeción especial que liga a los internos de un Centro Penitenciario con dicha Administración, por cuanto es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que no cabe amparar la violación de lo dispuesto en las leyes y reglamentos en dicha escurridiza figura, por cuanto tal relación debe entenderse «en el sentido reductivo compatible con el valor preferente que corresponde a los derechos fundamentales» (STC 120/1990, 137/1990 y 11/1991, entre otras).

c) Por lo que se refiere a la violación del principio de jerarquía normativa, la Instrucción que se impugna amplía, modifica e incluso contradice lo dispuesto en la LOGP y en el RP 1.996, tal y como ya se ha expuesto minuciosamente a lo largo de este escrito.

LA REALIDAD DE LOS DEPARTAMENTOS ESPECIALES Y CENTROS CERRADOS Y DEL RÉGIMEN DE VIDA PADECIDO POR QUIENES LOS HABITAN, DESCRITO EN EL ART. 93 RP 1.996, ES SUPERADO POR LA INSTRUCCIÓN 21/96, tal y como ya está acreditado con la documentación que se adjuntó con el escrito en el que solicitaba la revisión de oficio de la citada Instrucción y que ha dado origen a este procedimiento (documento nº 1 aportado de contrario con el Expediente Administrativo).

IV.- RESOLUCIONES JUDICIALES Y ACUERDOS ADOPTADOS POR LOS JUECES DE VIGILANCIA PENITENCIARIA EN SUS REUNIONES ANUALES.

En numerosas ocasiones, diversos Juzgados de Vigilancia Penitenciaria y Audiencias Provinciales se han pronunciado en términos semejantes a los sostenidos en el presente escrito. Así, entre otros, los siguientes autos de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 5º) cuya copia se adjunta como documentos nº 5 y 6 que acompañan al documento nº 1 aportado de contrario en el Expediente Administrativo:

*»(…) La Instrucción 21/96, de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias – que deja sin efecto la Instrucción 8/95 y anteriores – es, a juicio de este Tribunal, ilegal y carece de apoyatura en la ley o el reglamento penitenciario y lo es porque, aunque lo niegue expresamente en alguno de sus apartados, incluye en otros notas o detalles de tratamiento generalizado y no individualizado de internos por la sola razón de su pertenencia, o incluso de la sospecha de la misma, a determinados grupos: FIES 1, internos especialmente peligrosos; FIES 2, narcotraficantes o sospechosos de serlo; FIES 3, personas vinculadas a bandas armadas o grupos terroristas, etc.

Ello conlleva entre otras cosas no sólo el especial seguimiento en cuanto a su evolución – licenciamientos, ingresos y traslados, modificación de su situación penitenciaria, etc. – sino también la puesta en conocimiento urgente de la Subdirección General de Gestión Penitenciaria de datos tales como las comunicaciones con letrados, la participación en actividades programadas por los Centros o las solicitudes de permisos de salida antes de proceder a su estudio por el Equipo Técnico.

Existen normas específicas respecto a las consultas médicas de estos internos, y en lo que respecta a los sospechosos de narcotráfico o condenados por ello conlleva el destino a módulos determinados especialmente seguros, el control de todas sus actividades, la denegación de destinos de confianza o de aquellos que tengan acceso al exterior o a teléfonos, el periódico cambio de celda y la potenciación de medidas como cacheos, recuentos y requisas. (…). Auto 854/99, de 18 de junio de 1.999. AP MADRID (Sección 5ª).

* «(…) Son varias las razones por las que el recurso debe prosperar y por ello excluir al interno del FIES. En primer lugar, porque en el informe emitido por el Centro Penitenciario, si bien con el objeto primordial de poner de manifiesto la inexistencia de limitaciones en el régimen penitenciario del interno, se alega como razón de inclusión de éste en el mencionado fichero el encontrarse acusado de tráfico de drogas a disposición del Juzgado Central núm. 3 de la Audiencia Nacional, razón por sí sola insuficiente pues no justifica en tal forma su «posible potencial delictivo y organizativo en el campo criminal, con capacidad para crear organizaciones dotadas de estructuras sólidas tanto a nivel nacional como internacional» y que por ello se deba ejercer «un control adecuado frente a fórmulas delictivas altamente complejas y potencialmente desestabilizadoras del sistema penitenciario» (Instrucción 21/96 de la Secretaría de Estado de Asuntos Penitenciarios que regula el Fichero de Internos de Especial Seguimiento), ya que ninguno de los datos que obran en el expediente del interno permiten llegar a esta conclusión.

Por otra parte, el interno denuncia en su recurso el sometimiento a una serie de restricciones como consecuencia de estar incluido en el Fichero FIES, lo que es rechazado por el Centro Penitenciario. A pesar de ello, la Instrucción 21/96 establece el control, continuado e intenso, a que se deberá someter a los internos incluidos en el FIES – NA(…)

Todas estas medidas, aunque en la Instrucción se diga lo contrario, suponen de forma evidente el sometimiento del interno a un régimen especial no regulado ni por la Ley ni por el Reglamento Penitenciarios que suponen una restricción de los derechos reconocidos legalmente, creando una situación de desigualdad respecto de los demás internos que tienen la misma clasificación que carece de toda justificación y que puede repercutir en la obtención de beneficios penitenciarios como puede ser la mayor redención obtenida por el desempeño de destinos de confianza y la posibilidad de acceder a permisos de salida. Además, resulta contrario al sistema de tratamiento individualizado en que se basta nuestro ordenamiento penitenciario al acordarse la inclusión en el FIES no en función de la personalidad del interno sino de su posible o presunta pertenencia a determinados colectivos o grupos.

En definitiva, la misma Instrucción revela que las restricciones que alega el interno (imposibilidad de conseguir ciertos destinos, limitación de la libertad de movimientos en el centro y en las comunicaciones) existen, a pesar de lo alegado por el centro, sin que razón de tipo alguno se haya manifestado que justifique la adopción de tales medidas y más aun siendo el recurrente un preso preventivo, situación respecto de la cual el art. 5 de la LOGP dice que el régimen de prisión preventiva tiene por objeto retener al interno a disposición de la autoridad judicial y que el principio de presunción de inocencia presidirá el régimen penitenciario de los preventivos, lo que se ve expresamente infringido por la disposición administrativa ya indicada. En definitiva, por todo lo expuesto el recurso debe ser estimado, excluyendo al recurrente del fichero FIES – NA (…)». Auto 58/99, de 20/1/99. AP MADRID (Sección 5ª).

Asimismo, los distintos Juzgados de Vigilancia Penitenciaria, tanto en resoluciones concretas como en acuerdos aprobados en sus reuniones anuales, se han mostrado firmes en la crítica de la Instrucción que se impugna o de aquellas que han sido refundidas por ésta. En este sentido, el punto 10 de los denominados Acuerdos refundidos de actuación – publicados por el Consejo General del Poder Judicial – aprobados por los titulares de Juzgados de Vigilancia Penitenciaria en su VIII reunión, celebrada en Madrid en noviembre de 1.994, establece:

* Punto 10. «No existe ningún régimen penitenciario especial distinto de los regímenes ordinario, abierto y cerrado a que se refiere la LOGP. El régimen cerrado debe diferenciarse claramente del aislamiento en celda por cuanto no constituye una sanción permanente y el art. 10 LOGP debe aplicarse restrictivamente por su carácter excepcional. A los internos denominados por la Administración penitenciaria F.I.E.S, incluidos en el grupo 1º RE, les será de aplicación como mínimo, y en todo caso, el régimen establecido en el art. 46 del RP, con las actividades y limitaciones específicamente contenidas en dicho precepto».

De hecho, ya en la VII Reunión de Jueces de Vigilancia Penitenciaria, celebrada en Madrid en septiembre de 1993, se instaba al Fiscal General del Estado en los siguientes términos:

«Dada la insistencia y persistencia en el ordenamiento jurídico penitenciario de normas extramuros de la LOGP y de su Reglamento, dictadas por las Administraciones Penitenciarias, que contradicen los principios de legalidad y jerarquía administrativas y que obligan a los Jueces de Vigilancia a adoptar acuerdos y decisiones privándolas de aplicación, procedería que por el órgano legitimado se interpusiesen los correspondientes recursos ante los Tribunales contencioso – administrativos a fin de que tales normas sean declaradas nulas».

Con mayor razón, citaremos algunas de las resoluciones adoptadas por los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria con relación a los regímenes extralegales y extrarreglamentarios impuestos por la Administración Penitenciaria a través las Instrucciones y Circulares refundidas por la 21/96:

*** Auto de 31/8/93, dictado por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº 1 de Castilla – León (Titular: Sr. Castro Antonio) en relación con las quejas formuladas por los presos catalogados como FIES – RE internos en el C.P. de Villanubla:

«… el principio de legalidad debe hacerse efectivo en todo momento, encontrándose éste constituido por la Ley y el Reglamento Penitenciario, así como por las normas jurídicas que las complementan, sin que se puedan encuadrar dentro de éste aquellas circulares sin refrendo legal, que supongan una vulneración, limitación o restricción de aquellos derechos que la Ley y el Reglamento Penitenciario conceden a los internos»

*** Auto de 20/10/95, dictado por el Juez de Vigilancia Penitenciaria nº 3 de Madrid (Titular: Sr. Racionero Carmona), en el que expresivamente se rechazan las alegaciones del Ministerio Fiscal – que pretendi3/4 negar que el régimen FIES supusiese una violación de los derechos de los internos – con los siguientes argumentos:

«Para quien provee, y se insiste en esto, o el FIES es inútil o, de algún modo, aun ignoto pero inevitable – reiteradamente denunciado por sus destinatarios – sí las implica [en referencia a las violaciones de los derechos de los internos].»

Incluso, la Fiscalía General del Estado, en Memoria presentada el 15/9/93, denunció la situación aquí expuesta en los siguientes términos:

«Bajo la falsa apariencia de meras directrices de organización interna, [la Administración Penitenciaria] establece pautas de actuación que en ocasiones coartan o limitan los derechos de los internos y en otras los amplían, creando situaciones de privilegio, constituyendo una especie de normas penitenciarias paralelas de ámbito exclusivamente administrativo, totalmente arbitrarias y cambiantes.»

 

Por todo lo expuesto:

SOLICITO A LA SALA que proceda a la declaración de nulidad del apartado primero, encabezado con la rúbrica «Normas de seguridad, control y prevención de incidentes relativas a internos muy conflictivos y/o inadaptados»; de la INSTRUCCIÓN 21/1.996, DE 16 DE DICIEMBRE, DICTADA POR LA DIRECCIÓN GENERAL DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS, SOBRE REFUNDICIÓN DE CIRCULARES EN MATERIA DE RÉGIMEN Y SEGURIDAD y, en concreto, y, previos los trámites legales oportunos declare la NULIDAD de la misma.

 

Por ser Justicia que pido en Madrid a tres de enero de dos mil dos.

PRIMER OTROSÍ DIGO: Solicito a la Sala la declaración de nulidad del art, 93.1.6ª del RP que prevé un tratamiento genérico en cuanto contraviene el art. 62 de la LOGP, que establece la necesidad de un tratamiento individualizado, o en su caso la inaplicación del mismo ( al amparo del art. 6 LOPJ, de lo cual se deriva la nulidad de las disposiciones adoptadas en su virtud.

A LA SALA SUPLICO, que tenga por realizada la manifestación anterior a los efectos oportunos.

SEGUNDO OTROSI DIGO: Que solicito que se reciba a prueba el presente recurso y durante dicho trámite se tratará de acreditar los siguientes hechos que son relevantes para la estimación de las pretensiones de esta parte:

a) La inclusión en el fichero FIES conlleva el sometimiento a una forma de vida en régimen cerrado distinto y más restrictivo que el configurado en el vigente Reglamento Penitenciario.

b) El deterioro psicológico y personal que genera el aislamiento, la falta de comunicación, de intimidad y la absoluta soledad configuradas por la Instrucción 21/96

c) La existencia de varios regímenes de vida creados por la Circular 21/96 no previstos en el Reglamento Penitenciario vigente.

d) La Circular cuya nulidad propugnamos elude la obligatoriedad de un tratamiento individualizado, según establece la Ley Orgánica General Penitenciaria y el Reglamento Penitenciario.

e) La Circular 21/96 vulnera los siguientes preceptos constitucionales: Artículo 9,3: principio de jerarquía normativa, legalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos; artículo 10: la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes; artículo 15: derecho a la integridad física y moral, sin que en ningún caso puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes; artículo17: nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma prevenidos en la ley; artículo 18: derecho al honor, a la intimidad y el secreto de las comunicaciones; artículo 25.2: derecho a acceder a la cultura y al desarrollo integral de la personalidad.

f) Violación por parte de la Instrucción impugnada del principio de reserva material de Ley.

A LA SALA SUPLICO, que teniendo por hecha la anterior manifestación, acuerde el recibimiento del presente procedimiento a prueba y la celebración de vista.

TERCER OTROSÍ DIGO: Que teniendo en cuenta el contenido de la acción que se ejercita, ésta no es cuantificable económicamente,

A LA SALA SUPLICO: que tenga por realizada la anterior manifestación a los efectos oportunos.

Por ser de Justicia que pido en el lugar y fecha indicados «ut supra».

Fdo. Mª Pilar Sánchez Álvarez
Coleg. 54.745